Мошенничество в эквайринговой сети банкаПоиск и наказание «карточных» преступников требуют активного участия банков и наработки новой правоприменительной практики. Преступники, использующие банковские карты, в большинстве случаев уходят от ответственности. Банки зачастую даже не обращаются «в органы», так как в российском законодательстве случаи противоправных деяний с использованием банковских (платежных) карт описаны очень слабо. Особенности «пластиковых» технологий, взаимоотношений всех участников процесса карточных платежей не всегда стыкуются с классическим толкованием положений гражданского и уголовного законодательства. Поэтому банки должны быть заинтересованы в том, чтобы активно нарабатывать новую правоприменительную практику.
Нет ущерба — нет наказания
Противоправные деяния с использованием банковских (платежных) карт являются для России относительно новым видом преступления. До 1996 года в Уголовном кодексе отсутствовало упоминание о каких-либо картах. В новом Уголовном кодексе, вступившим в действие с 1997 года, появилась единственная статья, прямо предусматривающая ответственность за незаконное использование кредитных либо расчетных карт (ст. 187). Однако данная статья сформулирована крайне неудачно и в связи с новизной и достаточной сложностью технологии функционирования платежных карт многими специалистами в области уголовного права трактуется противоречиво и неоднозначно. Поэтому сотрудники правоохранительных органов по борьбе с экономическими преступлениями предпочитают квалифицировать преступления с использованием банковских карт по хорошо знакомой им ст. 159 Уголовного кодекса («Мошенничество»). Сложность данной статьи в применении к платежным картам заключается в пересечении сразу трех областей знания — уголовного права, гражданского права и технологии карт.
Поскольку мошенничество является одним из видов хищения, то ему присущи общие признаки, названные в Примечании 1 к ст. 158 УК РФ («Кража»). Под хищением в статьях настоящего кодекса понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.
Причинение ущерба собственнику или иному владельцу является обязательным признаком хищения. Иными словами, если нет ущерба, то нет и преступления. В случае наличия мошеннических операций по банковским картам в эквайринговой сети многие банки не заявляют о причиненном им ущербе, т.к. на основании правил платежных систем они получают (как правило) возмещение по данным операциям и финансовая ответственность возлагается на эмитентов. Поскольку нет ущерба, правоохранительные органы не возбуждают уголовные дела, и уголовного преследования и наказания виновных лиц не происходит. Такое положение порождает элемент безнаказанности в данной области преступлений.
Пока милиция ищет пострадавшего, виновник уходит от ответственности
Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 апреля 1995 года № 5 «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности» (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 29 от 27.12.2002 года) говорит, что «2. Дела о преступлениях против чужой, в том числе и государственной, собственности являются делами публичного обвинения и не требуют для их возбуждения, производства предварительного расследования и судебного разбирательства согласия собственника или иного владельца имущества, ставшего объектом преступного посягательства».
Однако на практике данное постановление не нашло широкого применения со стороны правоохранительных органов. И для возбуждения уголовного дела по ст. 159 УК РФ («Мошенничество») повсеместно требуется заявление от потерпевшего, которому нанесен ущерб.
Согласно ст. 15 ГК РФ ущерб — это расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести, а также утрата или повреждение его имущества.
Данное определение весьма важно для квалификации противоправных деяний по ст. 159 УК РФ («Мошенничество»).
Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 года (п. 10): «…хищение следует считать оконченным, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность им распоряжаться по своему усмотрению или пользоваться им». В связи с данным определением момента окончания преступления представляется весьма спорной позиция некоторых специалистов, которые квалифицируют деяние не по окончании совершения преступления, а по последующим событиям, не зависящим от виновного лица, делая попытки установить, кому в конечном итоге причинен ущерб, и в связи с этим по-разному квалифицируя одно и то же событие. Что противоречит ч. 2 ст. 9 УК РФ, которая говорит о том, что временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия, а не время наступления последствий.
Представляется, что ошибку совершают также и те, кто пытается определить, кому же в результате мошеннического использования банковской карты в конечном итоге причинен ущерб: торговому предприятию, банку-эквайреру, банку-эмитенту, клиенту или страховой компании? Дело в том, что, исходя из конкретных обстоятельств дела, правил платежных систем, которые могут меняться (например перенос ответственности), квалификации сотрудников банков по претензионной работе, убытки может понести любой из перечисленных субъектов. Причем в ходе претензионной работы сторона, несущая убытки, может меняться (возврат платежа, повторное представление документа, предарбитраж, арбитраж). При этом виновное лицо давно уже изъяло имущество в свою пользу и не имеет никакого отношения к рассматриваемым событиям.
Эквайрер — всегда пострадавшая сторона
Еще раз обратимся к классической схеме преступления. Мошенник с использованием поддельной банковской карты произвел оплату товаров (работ, услуг) в организации торговли (услуг). При стандартном подходе в правоохранительные органы должно поступить заявление от лица, которому нанесен ущерб. Если опираться на технологию расчетов с использованием банковских карт, то получаем следующую ситуацию: предприятие торговли составляет расчетный документ и направляет его в банк-эквайрер, тот в свою очередь через платежную систему адресует его банку-эмитенту. И уже здесь, исходя из договора банковского счета (кредитный или дебетовый), норм местного законодательства, наличия договоров со страховыми компаниями и т.п., ущерб может быть нанесен держателю, эмитенту или страховой компании. Если карта была эмитирована иностранным банком, то подать заявление в российские правоохранительные органы практически не реально.
Чтобы выполнить требование правоохранительных органов о заявлении ущерба, рассмотрим ситуацию с мошенническим использованием платежной карты в эквайринговой сети под несколько другим углом, а именно с точки зрения российского гражданского законодательства.
Нормативный документ ЦБ РФ № 266-П «Положение об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт» не рассматривает все гражданско-правовые вопросы функционирования платежных карт. Более того, комплексное законодательное регулирование по данному вопросу в России отсутствует. В связи с этим технология функционирования платежных карт регулируется отдельными договорами. В нашем случае обратим внимание на договор между эквайрером и торгово-сервисными предприятиями (об эквайринге).
Предметом данного договора со стороны предприятия является составление документов на бумажном носителе и (или) в электронной форме с использованием платежных карт или их реквизитов при совершении держателями покупок. А со стороны эквайрера — осуществление расчетов с организацией торговли (услуг) по операциям, совершаемым с использованием платежных карт (п. 1.9. Положения № 266-П ЦБ РФ). Иными словами, эквайрер оплачивает предприятию суммы операций с использованием платежных карт за вычетом своей комиссии (торговой уступки). Согласно данному договору, эквайрер несет самостоятельные денежные обязательства перед организацией торговли (услуг) по оплате сумм операций, совершаемых с использованием платежных карт. Это означает, что если организация торговли (услуг), соблюдая все условия договора, составила расчетный документ с использованием платежной карты и представила данный документ в банк-эквайрер для оплаты, то у банка возникает обязательство перечислить предприятию денежные средства по документу. Это обязательство не зависит от исполнения другими участниками платежной системы своих обязательств перед эквайрером. Например, если банк-эмитент по каким-либо причинам не перечислил денежные средства эквайреру (например, ввиду переноса ответственности), последний все равно обязан рассчитаться с организацией торговли (услуг). Это позволяет рассматривать договор на эквайринговое обслуживание между банком и предприятием в отрыве от всей остальной платежной системы. Тогда представленную выше классическую мошенническую ситуацию можно анализировать следующим образом.
В организации торговли мошенник, выдавая себя за законного держателя банковской карты, составил расчетный документ. Данный расчетный документ был предъявлен в банк, который перечислил по нему денежные средства предприятию. Умысел злоумышленника направлен на обман банка-эквайрера с тем, чтобы эквайрер за счет своих собственных средств (согласно договору на эквайринговое обслуживание) оплатил товар (услуги) и перечислил денежные средства на счет организации торговли. Таким образом, путем обмана (мошенник не является законным держателем карты) было совершено хищение безналичных денежных средств банка-эквайрера (а не эмитента). Так как эквайрер понес определенные расходы, связанные с оплатой представленного документа, на основании ст. 15 ГК РФ ему нанесен ущерб. Документом, подтверждающим ущерб, будет платеж банка-эквайрера организации торговли (услуг) по операции с платежной картой.
Опыт Газпромбанка
Данная схема была реализована на практике.
В одном из магазинов были проведены операции покупки товаров по поддельной банковской карте. В правоохранительные органы поступило от банка заявление: «Согласно требованию п. 5.10. Положения ЦБ РФ № 23-П от 9 апреля 1998 года на предприятии торговли в качестве платежа были составлены расчетные документы с использованием банковской карты, принадлежащей банку … (Барселона, Испания): в электронной форме и на бумажном носителе в виде квитанций терминала. На основании Договора о проведении расчетов при реализации товаров (работ, услуг) с использованием банковских карт между банком и предприятием торговли данные расчетные документы были приняты банком, и денежные средства по данным операциям были перечислены предприятию. В связи с этим неустановленное лицо в магазине с использованием банковской карты совершило обманные действия, в результате которых в банк поступили поддельные платежные документы, которые были оплачены банком. Общий ущерб составил … рублей. В связи с вышеизложенным прошу Вас провести проверку данного факта и возбудить уголовное дело».
Правоохранительные органы установили лицо, совершившее операции с использованием поддельной банковской карты. По данному заявлению было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ.
Банк был признан потерпевшим, и от имени банка был заявлен гражданский иск:
«Из материалов данного уголовного дела следует, что Б. совершил хищение принадлежащих банку денежных средств в сумме …. рублей. Прошу Вас признать банк в моем лице гражданским истцом по уголовному делу № … и принять необходимые меры к возмещению причиненного нашему банку материального ущерба».
Гражданину Б. было предъявлено обвинение:
«Б. совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, в составе группы лиц по предварительному сговору.
Так он (Б.), действуя по предварительному сговору с не установленным следствием соучастником с псевдонимом «Triada» (Триада) и имея преступный умысел на совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, находясь в г. М., получил в свое распоряжение от не установленного следствием лица с псевдонимом «Triada» (Триада) расчетную карту Visa, являющуюся поддельной и не соответствующей стандартам платежной системы Visa, но имеющую существенное сходство по форме, размеру, цвету и другим основным реквизитам с находящимися в обращении подлинными расчетными картами платежной системы Visa с целью последующего ее незаконного использования, а именно при оплате дорогостоящих товаров, выбранных непосредственно им (Б.).
После чего, находясь в магазине, процессируемом банком, он (Б.), действуя в группе лиц по предварительному сговору согласно распределению ролей и в осуществление единого преступного умысла со своим не установленным следствием соучастником с псевдонимом «Triada» (Триада), направленному на совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, под видом добросовестного клиента, предъявил кассиру указанного магазина поддельную расчетную карту Visa, выдавая себя за законного держателя указанной карты, с целью похитить имущество стоимостью … рублей. После чего кассир, будучи неосведомленным о поддельности расчетной карты Visa, провел транзакцию по указанной расчетной карте, в результате чего с карточного счета были списаны денежные средства в сумме … рублей. По завершении операции транзакции по расчетной карте Visa, он (Б.) исполнил свою подпись в чеке POS-терминала с кодом авторизации и возвратил его кассиру, который в свою очередь передал ему (Б.) товар и возвратил указанную расчетную карту.
Таким образом, он (Б.), действуя в составе группы лиц по предварительному сговору, совершил хищение чужого имущества на сумму … рублей, чем причинил материальный ущерб банку на указанную сумму, то есть совершил преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 159 УК РФ».
На судебном процессе банком было поддержано обвинение и заявленный гражданский иск. В данном судебном процессе приведенный случай был лишь одним из эпизодов.
Выдержка из приговора суда: «Гражданские иски потерпевших, заявленные в стадии предварительного следствия и поддержанные в судебном заседании представителями указанных потерпевших, которые подсудимый признал полностью, с учетом доказанности вины подсудимого и размеров заявленных исков подлежат удовлетворению в полном объеме».
Таким образом, банк, действуя по описанной выше схеме, на совершенно законных основаниях может предъявлять гражданский иск в случае мошеннических операций по поддельным картам в его эквайринговой сети.
Текст: Николай Пятиизбянцев,
начальник сектора службы (департамента)
безопасности АБ «Газпромбанк» (ЗАО)
Источник: http://bo.bdc.ru
"Банковское обозрение", № 12, декабрь 2005
